특히 통상임금의 범위에 관한 단체협약의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하면서 연장·야간·휴일근로수당 및 연차수당 등을 소급 청구하는 것이 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’)에 위배되어 허용될 수 없는지와 관련하여 하급심 판례가 엇갈리고 있다.
대표적으로 현대중공업 통상임금 소송에서 1심 재판부는 “노조가 소송을 제기한 2012년 당시 경영실적이 나쁘지 않았고 소급지급액이 순이익의 12.5%에 불과하여 신의칙에 위배되지 않는다”고 판단하였으나, 항소심 재판부는 “소급 임금을 지급하는 것은 최근 실적 악화에 따라 재무위기를 가중시키므로 신의칙에 위배된다”고 판단하였다는 점이다.
대법원 전원합의체 판결(2012다89399)의 다수의견은 “신의칙의 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다”고 하면서, 정기상여금 등 통상임금 확대 적용으로 인한 기업의 경영부담을 줄이기 위해 신의칙이라는 추상적 규범의 적용을 제시한 바 있다. 그러나 전원합의체 판결의 반대의견은 “사용자의 경제적 어려움은 근로자의 권리를 희생시킬 수 있는 근거가 될 수 없고, 신의칙을 내세워 사용자의 그릇된 신뢰를 권리자인 근로자의 정당한 권리 찾기에 우선할 수 없다”면서 신의칙으로 근로기준법의 강행규정성을 배척하는 다수의견을 비판한 바 있다.
결국 신의칙을 적용하여 ‘경제적으로 어려운 경우 소급분은 주지 않아도 된다’는 대법원 전원합의체의 판단은 법리적으로 합당한지 여부뿐만 아니라 신의칙을 적용할 수 있는 구체적인 기준이 모호하다는 점에서 계속 논란을 낳고 있다고 할 수 있다. 특히 이번 현대중공업 통상임금 소송에서 보듯이 기업의 재정상 중대한 위기의 판단시점을 ‘소송 제기 시’로 보아야 할지 ‘판결 시’로 보아야 할지에 대한 기준이 없어 하급심 판례가 엇갈리고 있는 것이다.
따라서 오랜 시간 계속되어 온 통상임금 논쟁을 종식시키기 위해서라도, 대법원은 전원합의체 판결을 통하여 신의칙 적용과 관련한 명확한 기준을 제시할 필요가 있으며, 국회 및 정부는 통상임금과 관련한 법령 정비를 통해 불필요한 소송을 줄이고 소모적인 노사분쟁을 막아야 할 것이다.
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