[뉴스토피아 = 남희영 기자] 지난 62년간 유지돼 온 간통죄가 26일 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 역사 속으로 사라진다. 국가가 법률로 간통을 처벌하는 것은 국민의 기본권을 침해하는 것으로 9명 중 7명이 위헌 결정했다.

박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호 재판관 5인은 "간통죄는 과잉금지원칙에 반해 국민의 성적 자기결정권과 사생활의 비밀 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다"고 판시했다.

이들은 "사회구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됐다"며 "간통을 형벌로 다스리는 것이 적절하다는 것에 국민의 인식이 일치한다고 보기 어려워졌다"고 사회적 인식을 진단했다.

이어 "비도덕적인 행위라도 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 크지 않은 경우에는 국가권력이 개입해선 안 된다는 게 현대 형법의 추세"라며 "전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다"고 설명했다.

이들은 "간통행위의 처벌 비율과 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도에 비춰 형사정책상 예방효과를 거두기 어렵게 됐다"며 "부부간 정조의무 등은 재판상 이혼 및 손해배상청구, 재산분할청구 등에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있다"고 간통죄의 무용성을 강조했다.

헌법재판관 중 진보적 성향으로 꼽히는 김이수 재판관은 "행위에 대한 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 아예 배제한 채 일률적으로 모든 간통행위자 및 상간자를 형사처벌하도록 규정한 것은 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 국가형벌권의 과잉행사로서 위헌"이라고 말했다.

김 재판관은 다만 "미혼인 상간자가 적극적인 도발이나 유혹으로 간통을 유발한 경우에는 상간행위가 반사회적이고 비난가능성이 크다"며 "예외적으로 국가형벌권의 행사가 정당화된다"고 덧붙였다.

또 다른 위헌의견을 낸 강일원 재판관은 "소극적 소추요건인 종용이나 유서의 개념이 명확하지 않다"며 "이 때문에 기본권을 지켜야 하는 국민이 국가 공권력 행사의 범위와 한계를 확실하게 예측할 수 없어 명확성의 원칙에 위배된다"고 지적했다.

강 재판관은 이와 함께 징역형만을 규정한 간통죄 형량에 대해서 "선택의 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하도록 한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제한다"며 위헌의 근거로 삼았다.

한편, 반대 의견을 낸 이정미, 안창호 재판관은 "부부가 이혼할 경우 가정 내 경제적, 사회적 약자에 대한 보호가 미흡하고 부모의 이혼으로 인한 자녀양육에 대한 책임과 파괴된 가정에 대한 사회적 안전망이 구축되지 않은 상태에서 간통죄 폐지는 가족공동체 파괴를 불러올 것"이라며 "가정 내 약자와 어린 자녀들의 인권과 복리가 침해되는 사태가 발생하게 될 것을 우려하지 않을 수 없다"고 반대했다.

이어 "선량한 성도덕의 수호, 혼인과 가족제도가 보장됨에 반해 그로인한 행위 규제는 특정한 관계에서의 성행위 제한에 불과하다"며 "간통죄가 합리적인 비례관계를 일탈했다고 할 수 없다"고 덧붙였다.
 

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